mai 01, 2007

Les entreprises à l’heure de la fraude économique

Dans la foulée des scandales économiques récents, nous parlons de plus en plus de fraude économique. Or, ce concept reste un peu flou, qu’en est-il réellement?

D’emblée, mentionnons que le droit canadien ne réprime véritablement la fraude que depuis 1948, avant les modifications apportées à cette date au Code criminel, seul le complot en vue de frauder attirait sur son auteur les foudres du droit criminel.

Pour dresser un portrait de la fraude économique, il importe d’évaluer les réponses apportées par la Cour suprême, particulièrement dans les affaires Olan, Zlatic et Théroux en tentant d'apporter une définition juste de la fraude criminelle.

Comme le mentionne Me Anne-Marie Boisvert, dans son ouvrage intitulé « La fraude économique : Sommes-nous allés trop loin », la définition traditionnelle de la fraude était le fait d'amener une personne, au moyen d'une supercherie ou d'un mensonge, à se départir d'un bien. Or, l'affaire Olan a permis d’élargir la définition de la fraude.

Cette affaire consistait à un stratagème mis en place par les dirigeants d'une corporation et destiné à financer la prise de contrôle d'une compagnie cible à l'aide de ses propres actifs. Un procédé complexe, caractérisé par un système de financement fondé essentiellement sur l'endettement, avait permis de dépouiller la compagnie cible de ses meilleurs actifs et de se servir de ces mêmes actifs pour financer l'achat de la compagnie cible par une autre compagnie contrôlée par les accusés. Plus précisément, les accusés avaient décidé d'acquérir une compagnie prospère (Langley la compagnie cible) possédant un portefeuille de valeurs sûres qui s'élevait à environ 1,5 millions de dollars. Ceux-ci étaient donc entrés en contact avec l'actionnaire majoritaire de cette compagnie et avaient négocié l'achat de toutes ses actions. Afin de se procurer la somme d'environ 1,025 millions de dollars nécessaire à cet achat, ils eurent recours aux services d'une banque. Cette dernière accepta d'émettre un chèque certifié au montant de 1,025 millions, tiré sur le compte d'une compagnie possédée par les accusés (Beauport Holdings la compagnie de transit). Toutefois, comme la compagnie de transit ne disposait d'actifs que pour une valeur équivalente à la moitié du montant du chèque, la banque refusa de se départir du chèque tant que les actifs de la compagnie de transit n'atteindraient pas 1,025 millions. Le jour de la conclusion de l'achat de la compagnie cible, les accusés offrirent en paiement le chèque certifié, bien que ce dernier soit demeuré en possession de la banque. Une fois la transaction complétée, les accusés, devenus actionnaires majoritaires de la compagnie cible, procédèrent à la liquidation de ses meilleures valeurs en lui faisant entre autres acheter des actions d'une compagnie d'investissement dont ils détenaient le contrôle (Beauport Financial la compagnie de finance). Cette dernière disposait dorénavant de liquidités lui permettant de consentir un prêt important à la compagnie de transit. La compagnie de transit disposant alors d'actifs suffisants, la banque remit le chèque certifié au vendeur des actions de la compagnie cible. En définitive, c'est donc la liquidation des meilleurs actifs de la compagnie cible qui servit à financer plus de la moitié de sa prise de contrôle par les accusés. Une autre partie du produit de la liquidation a par ailleurs permis aux accusés de consolider leur position au sein d'autres compagnies.

Poursuivis pour fraude envers la compagnie cible, les accusés ont plaidé qu'en aucun moment cette dernière n'avait été victime de supercherie ou de tromperie. Ils soutenaient de plus qu'aucun préjudice n'avait été causé à la compagnie cible dans la mesure où rien n'indiquait que les nouveaux placements effectués par cette dernière n'étaient pas de nature à assurer sa stabilité financière. Ils plaidaient enfin que rien ne pouvait permettre de conclure qu'ils n'avaient pas l'intention de faire rembourser par la compagnie de transit les prêts consentis par la compagnie de finance, et donc, en définitive, d'assurer un peu mieux la santé financière de la compagnie cible.

Dans son jugement, le juge Dickson, au nom d'une cour unanime, reconnaît la possibilité de l'existence d'un préjudice même en l'absence d'une perte financière réelle et affirme qu'un risque de préjudice, c'est-à-dire une mise en péril, même temporaire, des intérêts économiques de la victime suffit à établir l'élément de privation :

« On établit la privation si l'on prouve que les intérêts pécuniaires de la victime ont subi un dommage ou un préjudice ou qu'il y a risque de préjudice à leur égard. Il n'est pas essentiel que la fraude mène à une perte pécuniaire réelle »

En l'espèce, la Cour suprême fut d'avis que le fait, pour la compagnie victime, de détenir à la fin de l'opération des valeurs hautement spéculatives en lieu et place des valeurs sûres composant auparavant son portefeuille, peut constituer une privation :

« Si Langley avait eu à faire face à des difficultés financières, elle aurait dû être en mesure d'exiger le remboursement immédiat du prêt afin d'augmenter son fonds de roulement. Avant que les accusés n'entrent en scène, alors que son portefeuille était encore intact, Langley disposait d'importantes liquidités. Beauport Holdings ne pouvait effectuer l'emprunt que si Langley mettait en péril ses propres biens ou se payait à elle-même des montants qu'elle n'aurait plus, advenant des difficultés financières. En somme, je suis d'avis que le jury pouvait conclure qu'il y avait une nette disproportion dans l'échange du portefeuille contre le prêt »

La malhonnêteté est donc devenue le fondement de la fraude, cette dernière pouvant se manifester par le mensonge, la supercherie ou tout autre moyen malhonnête. Dans les récentes affaires Zlatic et Théroux, la Cour suprême s'est vue offrir l'occasion de fournir des précisions sur les éléments matériels et sur la mens rea du crime de fraude. Pour les fins de l’article, mentionnons que la mens rea consiste à désigner la conscience qu’a un individu de commettre un acte prohibépar la loi ou son insouciance à l’égard des conséquences des actes qu’il a posé.

Zoran Zlatic fut accusé de fraude dans les circonstances suivantes. Exploitant une entreprise de vente en gros de "tee-shirts" et de "sweat-shirts", il a, à une certaine époque, acheté pour environ 375 000 dollars de marchandise auprès de trois fournisseurs. Il a reçu ces marchandises à crédit ou en contrepartie de chèques postdatés. Pendant la même période, il a perdu au jeu tout l'actif de son entreprise. Cet actif comprenait entre autres le produit de la vente des marchandises livrées par ses fournisseurs. Peu de temps après, monsieur Zlatic fit faillite, laissant impayées les créances de ses fournisseurs.
Par une mince majorité, la Cour suprême du Canada a confirmé la déclaration de culpabilité prononcée en première instance et maintenue par la Cour d'appel du Québec pour des motifs divers.

Abordant la question de savoir si le moyen utilisé par un accusé peut être qualifié de "manoeuvre dolosive" au sens de l'article 380 du Code criminel, le juge McLachlin fournit les explications suivantes sur cet élément de la fraude :

« Pour déterminer cela, on applique la norme de la personne raisonnable. La personne raisonnable qualifierait-elle l'acte de malhonnête? Évidemment, il n'est pas facile de définir avec précision la malhonnêteté. Elle implique cependant un dessein caché ayant pour effet de priver ou de risquer de priver d'autres personnes de ce qui leur appartient. Dans Criminal Fraud, J.D. Ewart définit la conduite malhonnête comme étant celle [TRADUCTION] "qu'une personne honnête ordinaire jugerait indigne parce qu'elle est nettement incompatible avec les activités honnêtes ou honorables". La négligence ne suffit pas, pas plus que le fait de profiter d'une chance au détriment d'autrui sans avoir adopté une conduite dénuée de scrupules, peu importe que cette conduite soit volontaire ou irréfléchie. La malhonnêteté de l'"autre moyen dolosif" tient essentiellement à l'emploi illégitime d'une chose sur laquelle une personne a un droit, de telle sorte que ce droit d'autrui se trouve éteint ou compromis. L'emploi est "illégitime" dans ce contexte s'il constitue une conduite qu'une personne honnête et raisonnable considérerait malhonnête et dénuée de scrupules »

De plus, dans l’arrêt Théroux, le juge Proulx de la Cour d'appel du Québec, après avoir souligné que la conduite de l'accusé doit être délibérément malhonnête, affirme :

« Si l'intention de tromper et de transférer à des fins frauduleuses est pertinente, ou encore si la conduite doit être délibérément malhonnête, c'est donc qu'il s'agit là d'une intention spécifique, ou "l'intention [...] ne se limite pas à l'accomplissement de l'acte en question". [...] Si la fraude était une infraction d'intention générale, l'acte serait prohibé du seul fait de la volonté de causer la privation malhonnête »

Selon le juge Proulx, la connaissance par l'accusé du fait que ses actes sont malhonnêtes est un élément essentiel de l'infraction et se traduit par le concept d'intention spécifique.

Tous les gestes qui tendent à maquiller, d'une manière ou d'une autre, la vérité peuvent donc, selon l’avis de Me Boisvert, se qualifier d'actes dolosifs au sens de l'article 380 du Code. L'utilisation du véhicule corporatif pour masquer un stratagème destiné à s'approprier des fonds sous apparence de la légitimité des transactions commerciales normales constitue un écran de fumée destiné à détourner l'attention et peut être qualifié de moyen dolosif au sens de l'article 380. Selon Me Boisvert, seuls les actes posés sans droit, en violation d'un devoir ou sans autorisation quand cette dernière est requise, peuvent constituer des moyens dolosifs.

Depuis l'affaire Olan, la fraude est définie comme une privation malhonnête.
Le caractère insaisissable de l'actus reus de la fraude, soit l’acte ou le comportement conscient et volontaire d’une personne qu’une loi pénale prohibe et sanctionne, contribue en outre à la difficulté de cerner les éléments de faute devant s'y rapporter. Malgré tout, le crime de fraude reste un concept flou, mal délimité, malgré les efforts de la Cour.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

4 commentaires:

Philippe Miquel a dit...

Vraiment très intéressant et bien ramassé.

Je me souviens d'avoir lu cet article de Anne-Marie Boisvert dans le cadre d'un procès (fleuve) de fraude, j'étais en défense. À l'époque, j'en étais venu à la conclusion que le non-respect délibéré d'une obligation contractuelle qui risque de causer un préjudice à son co-contractant ne pouvait en fait être autre chose qu'une fraude. En effet, est-ce honnête de ne pas respecter une obligation contractuelle sachant que ce non-respect est susceptible de poter préjudice à un tiers? Répondre par l'affirmative, je pense, constituerait une révolution dans le droit des contrats. Par exemple: Négliger de payer son loyer parce qu'on a choisi d'acheter de la drogue avec son salaire? Ne pas payer sa facture de Bell parce qu'on est trop allé au restaurant ce mois-ci? Rappelez vous dans Zlatic la cour concluait que le fait de se rendre volontairement insolvable (lire par négligence) était malhonnête.

Qu'en pensez-vous?

Natalie Gauthier a dit...

Je vous remercie pour votre lecture et vos commentaires sur mon résumé de l'article de Me Boisvert. Votre commentaire me rappelle l'ouvrage de Me Jean-Claude Hébert («Droit pénal des affaires») qui relatait les propos de la juge McLachlin. Malgré tout le respect qu'une apprentie juriste porte pour votre commentaire en tant que membre du Barreau, je tend à appuyer bien modestement la vision de Me Hébert ainsi celle de la juge McLachlin, je crois sincèrement qu'il est préférable d'éviter qu'une personne moralement innocente, soit celle qui ne comprend et/ou ne souhaite les conséquences de ses actes, soit condamnée, quitte à constituer une révolution dans le droit des contrats. Cordialement.

philippe miquel a dit...

Bonjour,

je relis votre commentaire et le mien, et je ne comprends pourquoi vous semblez dire que je ne partagerais pas l'opinion selon laquelle "il est préférable d'éviter qu'une personne moralement innocente, soit celle qui ne comprend et/ou ne souhaite les conséquences de ses actes, soit condamnée".

Je n'ai pas voulu dire que je veux envoyer en prison tout ceux qui ne respectent pas les contrats volontairement ou par négligence. J'ai simplement dit que je pense que c'est actuellement l'état du droit en cette matière. Une simple lecture de la jurisprudence me permet d'en arriver à cette conclusion. La révolution dont je parle c'est le fait que la faute contractuelle, résultat de la négligence, puisse constituer une infraction.

Zlatic:
Risque de préjudice pour autrui + action malhonnète (sciemment ou par négligence) = fraude.

D'ou la question: pensez-vous qu'il soit honnête de sciemment se soustraire à des obligations contractuelles? Si vous pensez que c'est honnête, la faute contractuelle (volontaire ou par négligence) n'est pas une infraction, si vous pensez que ce n'est pas honnête, vous êtes d'accord que la faute contractuelle peut engager la responsabilité pénale d'une personne.

Par ailleurs, je suis très bien placé pour comprendre, et du même coup partager l'opinion des juristes que vous citez, l'importance pour les citoyens de comprendre leurs droits, je travaille chez Éducaloi depuis plus de 5 ans. Ma carrière est actuellement dévouée à cette cause.

Au plaisir de vous lire

Natalie Gauthier a dit...

Ma réponse portait tout autant sur l'état du droit, loin de moi l'idée de remettre en question vos opinions, pour plusieurs raisons: la plus évidente est celle que vous êtes avocat, moi pas encore...vous êtes plus formé que moi dans ce domaine. Mon commentaire se voulait davantage prudent. Je me sens plus «alerte» en droit humanitaire en droit économique (je vous invite d'ailleurs à visiter mon second blog!...http://droithumanitaire.blogspot.com)

D'ailleurs j'ai bien apprécié le temps et l'intérêt que vous portez à mes modestes chroniques. Au plaisir de vous lire et ne me tenez pas rigueur de mes commentaires, appelons ça modestement «la timidité du débutant...»

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