novembre 01, 2007

À propos des « Noms des produits de santé à présentation et à consonance semblables (PSPCS) »

Les noms de produits de santé à présentation et à consonance semblables (PSPCS) désignent les noms de différents produits de santé qui ont une orthographe ou une prononciation similaire (c.-à-d. que la façon de les écrire ou de les prononcer est semblable). Ces similitudes peuvent constituer un risque pour la santé en entraînant des erreurs lors de la prescription, de la dispensation ou de l'administration d'un produit.
L'Association médicale canadienne (AMC), l'Association des pharmaciens du Canada (AphC), la Société canadienne des pharmaciens d'hôpitaux (SCPH) et l'Institut pour l'utilisation sécuritaire des médicaments du Canada (ISMP Canada) ont longtemps été préoccupés par les questions liées aux noms de PSPCS. En réponse à ces préoccupations, le 1er janvier 2006, la nouvelle Directive concernant les « Noms des produits de santé à présentation et à consonance semblables (PSPCS) », émise par Santé Canada, est entrée en vigueur afin de fournir des précisions aux promoteurs relativement à la manière dont la Direction générale des produits de santé et des aliments (DGPSA).

Cette directive s’applique aux produits biologiques aux médicaments d'ordonnance à usage humain avant les produits en vente libre, les produits de santé naturels, les médicaments à usage vétérinaire et les matériels médicaux. Comme le souligne Me Catherine Daigle, avocate chez Léger Robic Richard, conformément au Règlement sur les aliments et drogues, le nom d’une drogue doit nécessairement figurer dans la présentation de cette dernière à la DGPSA pour approbation. Suivant la Directive, tous les noms de produits de santé seront révisés afin d’éliminer tout risque de confusion avec une marque nominative (nom attribué à un produit mis en marché) ou d’appellation générique. En effet, il incombe au promoteur d’un produit d’examiner minutieusement la possibilité d’une ressemblance afin d’empêcher ultérieurement les erreurs de médication.

La Directive vise à prévenir et enrayer certaines pratiques de désignation en lien avec les noms de PSPCS, soit :
· l’appellation similaire de marques nominatives, c’est-à-dire lorsque deux ou plusieurs produits sont dotés d’un nom semblable, voir identique. Une « marque nominative » signifie, « dans le cas d'une drogue, le nom en français ou en anglais, avec ou sans le nom d'un fabricant, d'une personne morale, d'une société de personnes ou d'un particulier : a) qui lui a été attribué par le fabricant, b) sous lequel elle est vendue ou fait l'objet de publicité, c) qui sert à l'identifier », en vertu du Règlement sur les aliments et drogues
· l’utilisation d’abréviations ou de suffixes similaires ou identiques;
· l’appellation d’une marque nominative semblable à un nom de produit générique. Un nom est dit «générique» lorsqu’il décrit la substance pharmaceutique. La dénomination commune internationale (DCI) est créée pour permettre d'identifier un nom générique comme étant unique, universellement applicable et accepté. Un nom générique est le nom propre d'un ingrédient ou son nom usuel si l'ingrédient n'a pas de nom propre.
· le recours à l’élargissement d’une gamme de produits. Une gamme de produits est élargie lorsqu'un médicament se fait attribuer, par la combinaison du nom d'un autre médicament, un préfixe ou un suffixe qui modifie son nom, dans le but de distinguer le nouveau produit de l'original.

Si, au moment de l’examen d’un produit de santé, la DGPSA relève un nom risquant de porter à confusion avec un autre produit existant, elle pourra interdire l’utilisation de ce nom. Suivant l’examen de ce même produit de santé, si le nom de marque demeure la seule question litigieuse relativement à une présentation, la DGPSA devra émettre un avis de conformité (AC) ou encore un avis de non-conformité (ANC) au promoteur, suivant les circonstances applicables :
· s’il s’agit d’un problème lié au nom de marque du produit - soit le nom qui a été attribué au produit par le fabriquant ou encore le nom sous lequel ledit produit est vendu, publicisé ou identifié – un AC sera émis, sans le nom de marque;
· s’il s’agit d’un problème lié au nom propre d’un produit - soit le nom de la drogue en tant que telle - ou, le cas échéant, au nom usuel d’un produit - soit le nom sous lequel une drogue est généralement connue – un ANC sera alors émis, puisqu’un avis de conformité ne peut être émis par la DGPSA en l’absence d’un nom propre ou usuel.
Pour éviter qu’un avis de conformité « incomplet » ou qu’un ANC ne soit émis à l’encontre d’un produit de santé dont le nom serait problématique, le promoteur prudent aura fourni avec sa proposition une liste de noms potentiellement utilisables en ordre de préférence (avec un maximum de deux noms). Ainsi, en cas de rejet du premier nom par la DGPSA, celle-ci pourra passer à l’évaluation du second. De plus, le promoteur avisé devrait produire au soutien de sa proposition une évaluation des risques de même qu’une évaluation de la marque nominative du produit, de préférence avec études, données et analyses à l’appui.
L’évaluation des risques inclut les éléments suivants : la recherche de noms de marques déposées ou non protégées pouvant être similaires; l’analyse informatique des éléments phonétiques ou orthographiques; l’étude d’essais menés sur des ordonnances octroyées oralement ou par écrit; l’examen des possibilités d’erreurs de médication, et ce, tant au niveau de la posologie que de l’administration et, finalement, l’étude portant sur le déroulement des opérations
Plus précisément, durant l'examen des noms de médicaments, on se penchera sur les facteurs contributifs suivants, s'il y a lieu, afin de vérifier si le degré de similitude est problématique :
· la situation relative à la commercialisation (sur ordonnance ou en vente libre);
· la catégorie thérapeutique;
· les indications et les instructions;
· les conditions cliniques de distribution ou d'utilisation (malade hospitalisé ou externe de l'hôpital ou de la clinique par rapport à la pharmacie, pour utilisation à la maison);
· l'emballage et l'étiquetage;
· la concentration;
· la forme posologique ou les modes d'administration;
· la posologie et l'intervalle posologique proposés;
· les groupes de patients similaires;
· l'entreposage.
Durant l'examen des noms de produits de santé en vente libre, on tiendra compte des facteurs suivants, s'il y a lieu, afin de déterminer si le degré de similitude pose un problème :
· la situation relative à la commercialisation (en vente libre) et les conditions d'utilisation;
· la catégorie thérapeutique et les indications;
· l'emballage et l'étiquetage;
· l'emplacement sur les rayons;
· les groupes de patients similaires
En conclusion, la ligne directrice relative à l'examen des noms de médicaments offre les avantages suivants :
· elle fournit un cadre qui permet à Santé Canada d'examiner l'incidence d'un nom proposé sur l'utilisation sans risques du médicament;
· elle définit les rôles de Santé Canada et du promoteur de la présentation dans le cadre de l'évaluation d'un nom de médicament proposé;
· elle fournit des précisions aux promoteurs en ce qui a trait aux renseignements qu'ils doivent présenter relativement à la sécurité d'un nom proposé.
Cette ligne directrice vise à préciser les attentes de Santé Canada et à établir une certaine cohérence en ce qui a trait aux renseignements présentés par les promoteurs au sujet de l'incidence d'un nom proposé sur l'utilisation sans risques d'un médicament

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

octobre 01, 2007

Le café, la marque de commerce et les producteurs

L’année dernière, le gouvernement éthiopien a présenté une série de demandes de déposition en tant que marque pour ses cafés les plus réputés, Sidamo, Harar et Yirgacheffe
Le géant mondial du café Starbucks s’est opposé au plan que l’Ethiopie a établi afin d’avoir plus de contrôle sur le commerce du café.

Rappelons ici que la marque offre une protection à son propriétaire, en lui donnant le droit exclusif d'utiliser la marque pour désigner des produits ou des services, ou d'autoriser un tiers à le faire en contrepartie d'une rémunération. La durée de la protection varie, mais une marque peut être renouvelée indéfiniment moyennant le paiement de taxes additionnelles. La protection des droits de marques est garantie par les tribunaux qui, dans la plupart des régimes juridiques, ont compétence pour faire cesser les atteintes aux marques.
Plus largement, les marques encouragent l'initiative et l'esprit d'entreprise dans le monde en offrant aux propriétaires de marques une reconnaissance et des bénéfices financiers. En obtenant les droits sur ces noms, l’Ethiopie serait en mesure de tirer plus de profits de ce commerce, en contrôlant leur utilisation dans le marché, permettant de la sorte aux cultivateurs de recevoir une part plus substantielle du prix en détail. L’industrie du café éthiopien et les cultivateurs pourraient gagner environ 88 millions de dollars américains supplémentaires par an

Starbucks a rapidement réagi contre les demandes déposées auprès de l’Office des Brevets et Déposition de Marques des Etats Unis (USPTO). Ce dernier a rejeté les demandes de l’Ethiopie pour Sidamo et Harar. Starbucks est intervenu dans la décision prise par le USPTO en incitant l’Association nationale américaine du Café (NCA) dans laquelle il est le principal membre, à s’opposer à la certification des marques déposées. Pour refuser la demande éthiopienne, l'USPTO cite la NCA affirmant que les noms de régions sont "génériques".

Finalement, le 3 mai 2007, des représentants du gouvernement de la république démocratique fédérale d’Éthiopie et des dirigeants de Starbucks Coffee Company ont annoncé la conclusion de des discussions cet que les parties avaient trouvé un accord de principe pour la signature d’un accord de licence, de distribution et de promotion qui reconnaît l’importance et l’intégrité des cafés de spécialité éthiopiens.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

septembre 01, 2007

Votre employeur en faillite et votre salaire

Le projet de loi C-55 intitulé Loi édictant la Loi sur le Programme de protection des salariés et modifiant la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et d’autres lois en conséquence a été adopté par le Parlement fédéral. Cette loi , devenue le Chapitre 47, vise à indemniser les personnes physiques dont l’emploi a pris fin et qui sont titulaires de créances salariales sur un employeur qui est en faillite ou fait l’objet d’une mise sous séquestre. Elle établit les conditions d’admissibilité à l’indemnisation, la somme maximale pouvant être versée dans le cadre du programme, le processus de demande, d’examen et d’appel et les modalités administratives de sa mise en oeuvre, ainsi que des mécanismes d’exécution. Enfin elle autorise la prise des règlements d’application nécessaires et prévoit un examen de ses dispositions cinq ans après son entrée en vigueur.

Cette loi apporte des modifications à la Loi sur la faillite et l’insolvabilit. Desnouvelles dispositions sont ajoutées sur les propositions présentées par les entreprises et, entre autres, le traitement des contrats, les conventions collectives, le financement provisoire et les accords de gouvernance. Des changements sont apportés au rang des charges, notamment à l’égard des salaires et des cotisations aux régimes de retraite. Par ailleurs, la portée de l’application des propositions de consommateur est élargie. Enfin, sont ajoutées de nouvelles dispositions visant à traiter les dettes fiscales élevées et les situations de revenu excédentaire, à exempter les régimes enregistrés d’épargne-retraite de la saisie et à autoriser la libération d’office du failli en cas de deuxième faillite.

Plus concrètement, la loi a pour objet de mieux protéger les salariés des conséquences de la faillite de leur employeur. La Loi édicte notamment la Loi sur le programme de protection des salariés. En vertu de ce programme, un salarié mis à pied pourra s’adresser au gouvernement fédéral pour recevoir paiement du salaire impayé durant les six mois précédant la faillite ou la mise sous séquestre de son employeur (c’est-à-dire la prise de possession des biens de l’employeur par ou pour les créanciers garantis). Le salaire couvert comprend la paie de vacances courue, mais non pas l’indemnité de départ ou de cessation d’emploi. Le montant maximum auquel le salarié aura droit équivaudra au plus élevé de 3 000 $ ou quatre fois le maximum hebdomadaire assurable en vertu de la Loi sur l’assurance emploi, moins les déductions applicables en vertu des lois fédérales et provinciales. Sont exclus du programme les employés comptant trois mois ou moins de services auprès de l’employeur, les dirigeants et administrateurs de l’employeur, l’actionnaire de contrôle et les employés cadres.

Notons également que le Programme de protection des salariés est provisionné par les fonds publics, il ne prévoit donc pas la constitution d'un fonds particulier ni de cotisations au programme. Par conséquents, le gouvernement fédéral sera subrogé, voire substitué, dans les droits des salariés envers leur ancien employeur et ses administrateurs.

En vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, les salariés bénéficient depuis longtemps d’une priorité sur les autres créanciers ordinaires pour les salaires impayés dans les six mois précédant la faillite, jusqu’à concurrence de 2 000 $. Or, cette priorité demeurait sujette aux droits des créanciers garantis. L’avantage de la nouvelle loi repose sur le fait qu’elle modifie la Loi sur la faillite et l’insolvabilité en créant une charge prioritaire pour 2 000 $ de salaires courus dans les six mois précédant la faillite ou la mise sous séquestre portant sur les éléments d’actif à court terme du failli et opposable aux créanciers garantis de ce dernier.

Cette charge prioritaire demeure néanmoins subordonnée au droit des fournisseurs impayés de
récupérer les biens livrés dans les trente jours précédant la faillite ou la mise sous séquestre.
Les modifications qu’apporte la Loi 47 à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité comprennent l’octroi d’une charge prioritaire, sans limite de montant, sur tous les biens du débiteur en cas de faillite ou de
mise sous séquestre, pour le recouvrement des sommes déduites du salaire d’un employé à titre de
contribution à un régime supplémentaire de pension, et des sommes que l’employeur devait lui-même verser à ce régime en guise de contribution. Cette charge prioritaire est opposable aux créanciers garantis et prend rang immédiatement après la charge en faveur des salaires impayés.

Finalement, les divers chapitres de cette loi ne doivent entrer en vigueur qu’aux dates fixées par décret du gouvernement. Il faut s’attendre à ce que ce ne soit le cas que dans plusieurs mois, ne fusse que pour donner au gouvernement le temps d’élaborer les règlements d’application.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

août 01, 2007

Êtes-vous harcelé psychologiquement au travail?

Le 1er janvier 2004, entraient en vigueur les nouveaux articles de la Loi sur les normes du travail portant sur le harcèlement psychologique au travail. Celle-ci définit l’harcèlement psychologique comme étant une conduite vexatoire se manifestant soit par des comportements, des paroles, des actes ou des gestes répétés, qui sont hostiles ou non désirés, laquelle porte atteinte à la dignité ou à l’intégrité psychologique ou physique du salarié et qui entraîne, pour celui-ci, un milieu de travail néfaste. Une seule conduite grave peut aussi constituer du harcèlement psychologique si elle porte une telle atteinte et produit un effet nocif continu pour le salarié.

On retient donc les points suivants, soit :

- Une conduite vexatoire
- L’intention
- Le caractère répétitif
- Paroles, actes ou gestes hostiles
- Ou non désirés
- Portant atteinte à l’intégrité
- Ou la dignité
- Milieu de travail néfaste

Tendances jurisprudentielles

Conduite vexatoire

L’arrêt Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Procureur général du Québec, [1998] R.J.Q. 3397 (T.D.P.Q.) précise la nature du caractère vexatoire en affirmant que « la conduite inacceptable s’appuie essentiellement sur une notion d’abus de confiance, d’abus de pouvoir ou d’autorité, exercé à l’encontre de la victime; le langage utilisé ou les gestes posés recherchent, consciemment ou non, le maintien de la victime dans une situation d’infériorité ou d’ostracisme par rapport aux collègues de travail ou, plus globalement, au milieu de travail. »

Caractère répétitif et non désirés

Dans l’arrêt Habachi c. Commission des droits de la personne du Québec, [1999] 0R.J.Q. 2522 (C.A.), on précise que le critère de la répétition est moins exigeant dans le cas de harcèlement en milieu de travail, en raison du contexte de captivité et de dépendance de l’employé. « Plus la conduite est grave, moins grande sera l’exigence de la répétition » et précise également au niveau des paroles, actes ou gestes non désires que « tout en écartant la motivation du harceleur ou son intention, les faits reprochés doivent pouvoir être objectivement perçus comme non désirables. »

Aussi, le critère établi est celui du critère objectif de la personne raisonnable. La norme pour évaluer le caractère acceptable ou inacceptable d’une conduite harcelante est celle de la raisonnabilité fondée sur le seuil de tolérance d’une personne raisonnable à l’endroit d’un acte semblable. (Commission des droits de la personne c. Dhawan, D.T.E. 2000T-633 (C.A.))

Vos recours

Le salarié qui croit avoir été victime de harcèlement psychologique peut adresser, par écrit, une plainte à la Commission. La plainte relative à une conduite de harcèlement psychologique doit être déposée dans les 90 jours de la dernière manifestation de cette conduite. Sur réception d’une plainte, la Commission fait enquête avec diligence. En cas de refus de la Commission de donner suite à la plainte, le salarié peut demander par écrit à la Commission de déférer sa plainte à la Commission des relations du travail. Notons également que la Commission peut en tout temps, au cours de l’enquête et avec l’accord des parties, demander au ministre de nommer une personne pour entreprendre avec elles une médiation. La Commission peut, sur demande du salarié, l’assister et le conseiller pendant la médiation. À la fin de l’enquête, si aucun règlement n’intervient entre les parties concernées et si la Commission accepte de donner suite à la plainte, elle la défère sans délai à la Commission des relations du travail.

Si la Commission des relations du travail juge que le salarié a été victime de harcèlement psychologique et que l’employeur a fait défaut de respecter ses obligations, soit prendre les moyens raisonnables pour prévenir le harcèlement psychologique et, lorsqu’une telle conduite est portée à sa connaissance, pour la faire cesser, la Commission des relations de travail peut rendre toute décision qui lui paraît juste et raisonnable, compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire, notamment :

1. ordonner à l’employeur de réintégrer le salarié;
2. ordonner à l’employeur de payer au salarié une indemnité jusqu’à un maximum équivalant au salaire perdu;
3. ordonner à l’employeur de prendre les moyens raisonnables pour faire cesser le harcèlement;
4. ordonner à l’employeur de verser au salarié des dommages et intérêts punitifs et moraux;
5. ordonner à l’employeur de verser au salarié une indemnité pour perte d’emploi;
6. ordonner à l’employeur de financer le soutien psychologique requis par le salarié, pour une période raisonnable qu’elle détermine;
7. ordonner la modification du dossier disciplinaire du salarié victime de harcèlement psychologique.

En conclusion, les employeurs ont donc avantage à mettre en place rapidement des mesures préventives (par exemple une politique sur le harcèlement psychologique) afin d’assurer à leurs employés un milieu de travail exempt de harcèlement psychologique et de minimiser les risques de litiges.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

juillet 05, 2007

Sedona Canada: l’administration de la preuve électronique

Mon collègue de la blogosphère, Me Dominic Jaar, a traduit et mis à la portée de tous les «Principes de Sedona Canada concernant l’administration de la preuve électronique», version française de «Production of Electronic Document». Ces principes donnent des conseils pratiques et constituent des lignes directrices nationales visant une meilleure gestion et compréhension de l’administration de la preuve électronique utiles pour les avocats, les juges mais aussi les parties. Me Jaar mentionne également que ces lignes directrices canadiennes ont été conçues dans un cadre où les litiges sont de plus en plus multinationaux et où les TI ont rendu l'information virtuelle et sans juridiction.

juillet 01, 2007

La marque de commerce, l’apparence de droit et la balance des inconvénients

La marque de commerce, au sens de la Loi sur les marques de commerce (ci-après « L.M.C. »), est une appellation (mot) et autres signes (dessins, chiffres, modes d’emballage, etc) utilisés par une entreprise pour l’identification d’un bien ou d’un service en vue de le distinguer des autres biens ou d’un service provenant d’autres entreprises (art. 2 L.M.C.)

La fonction essentielle d’une marque de commerce étant de distinguer sur le marché les produits ou services d’une entreprise de ceux des autres, la validité d’une marque repose sur son caractère distinctif, d’où l’intérêt d’éviter toute forme de confusion. L'emploi d'une marque de commerce crée de la confusion avec une autre marque de commerce lorsque l'emploi des deux marques de commerce dans la même région serait susceptible de faire conclure que les marchandises ou les services associés à ces marques de commerce sont reliés à la même personne, que ces marchandises ou services soient ou non de la même catégorie générale.

La Cour supérieure s’est penchée sur l’apparence de confusion, dans l’arrêt Multi-marques inc. c. Boulangerie Gadoua ltée, [2000] J.Q. no 263. Rappelons tout d’abord les faits. Multi-Marques est une entreprise de boulangerie commercialisant ses produits sous diverses marques. Depuis 1997, elle met en marché des pains, des muffins anglais, des tortillas et des bagels sous la marque de commerce "NEW YORK NEW YORK". Le 16 février 1998, elle dépose à l'Office de la propriété intellectuelle du Canada, une demande d'enregistrement de la marque de commerce "NEW YORK NEW YORK" en relation avec lesdits produits. Sa demande est acceptée et un certificat d'enregistrement lui est émis le 15 octobre 1999 conformément aux dispositions de la Loi sur les marques de commerce. Sa concurrente, la Boulangerie Gadoua ltée produit du pain et divers produits, dont des bagels novembre 1996 qu'elle commercialise sous la marque Gadoua. Les sacs contenant ces bagels portent, bien en évidence, un logo rond avec un centre plus clair, qui donne l'apparence générale d'un bagel. En grosses lettres au centre, on lit le mot BAGELS, accompagné en plus petit au-dessus des mots "À LA NEW-YORKAISE" et, en dessous, des mots "NEW YORK STYLE".Considérant que ce nouvel emballage contrevient à ses droits exclusifs à la marque de commerce, "NEW YORK NEW YORK", Multi-Marques entreprend le 19 octobre 1999 des procédures en injonction contre Boulangerie Gadoua. Le 20 octobre, elle obtient une ordonnance d'injonction provisoire, laquelle fera par la suite l'objet d'un renouvellement et d'une ordonnance de sauvegarde, tant et si bien qu'il est interdit depuis cette date à Boulangerie Gadoua de commercialiser ses bagels dans l'emballage qu'elle se proposait d'utiliser avec les mots "NEW YORK NEW YORK". Début novembre, Boulangerie Gadoua opte pour un emballage identique à celui annoncé précédemment, sauf que le mot "NEW YORK" au-dessus du globe terrestre est remplacé par le mot "NEW-YORKAIS".

Les avocats de Multi-Marques ont soutenu que la Loi conférait à leur cliente l'usage exclusif au Canada de la marque verbale "NEW YORK NEW YORK" en relation avec des produits de boulangerie, dont les bagels, et que l'art. 20 de la Loi la protège contre toute marque portant à la confusion, ce qui serait le cas pour la marque verbale "NEW-YORKAIS NEW YORK". Ils ont fait valoir que les deux parties sont en compétition directe dans le même territoire et pour la même gamme de produits et que les efforts de leur cliente afin de commercialiser les bagels en association avec les mots "NEW YORK NEW YORK" sont menacés par les gestes que désire poser Boulangerie Gadoua. Pour eux l'apparence de droit est claire, de même que le préjudice irréparable qui pourrait être causé à Multi-Marques et à sa marque de commerce "NEW YORK NEW YORK". L’apparence de droit est une obligation imposée à la partie demanderesse de démontrer, qu’à la seule vue des éléments de preuve qu’elle présente et des faits qu’elle allègue, elle a droit au remède recherché.

Les mots "créant de la confusion" sont définis à l'art. 2 de la Loi par renvoi à l'art. 6 de celle-ci. En vertu du par. 5 de l'art. 6, pour évaluer s'il y a confusion, le tribunal a tenu compte de toutes les circonstances de l'espèce, y compris le caractère distinctif inhérent des marques de commerce ou des noms commerciaux impliqués, le type de marchandise à laquelle ils sont associés et le degré de ressemblance entre les marques de commerce ou les noms commerciaux impliqués.

En ce qui a trait à la balance des inconvénients, ils soutiennent que celle-ci favorise Multi-Marques qui souffrirait d'une atteinte à l'association qu'elle tente de faire dans le public entre les bagels et sa marque de commerce, alors que Boulangerie Gadoua est en mesure de continuer de commercialiser ses bagels sous l'emballage actuel ou un autre emballage qui ne porte pas atteinte à ses droits. Ils ajoutent que les interrogatoires et pièces déposés au dossier font voir que les ventes de Boulangerie Gadoua sont en hausse depuis plusieurs années, phénomène qui s'est continué cet automne malgré la non-utilisation du nouvel emballage proposé.

La balance des inconvénients est une appréciation que doit faire le tribunal saisi d’une demande d’injonction interlocutoire lorsqu’il est appelé à déterminer qui, du requérant ou de l’intimé, subira les inconvénients les plus sérieux s’il accorde ou rejette la demande. Dans ce cas ci, le tribunal a déterminé qu’elle favorisait clairement la requérante, Multi-Marques, qui est la seule qui commercialise actuellement ses produits sous la marque "NEW YORK NEW YORK" et qui pourrait perdre des ventes advenant confusion dans l'esprit des acheteurs potentiels exposés à la fois aux bagels de Multi-Marques et de Boulangerie Gadoua. Quant à Boulangerie Gadoua, elle est en mesure de continuer la progression de ses ventes sans avoir à utiliser la combinaison "NEW-YORKAIS NEW YORK", comme la preuve l'a démontré jusqu'à maintenant.

Par conséquent, la Cour a ordonné la Boulangerie Gadoua de cesser tout usage de la combinaison des mots "NEW YORK NEW YORK" ou de la combinaison des mots "NEW-YORKAIS NEW YORK" comme marque de commerce ou autrement, ou de toute autre combinaison de mots pouvant porter à confusion avec la marque de commerce "NEW YORK NEW YORK". De plus, elle a ordonné de ne pas mettre sur le marché ses produits de boulangerie dans un emballage comportant une combinaison de mots pouvant porter à confusion avec la marque de commerce "NEW YORK NEW YORK", incluant la combinaison "NEW-YORKAIS NEW YORK" et de ne pas offrir en vente, vendre ou livrer tout produit ou marchandise arborant ou portant la combinaison "NEW YORK NEW YORK" ou la combinaison "NEW YORKAIS NEW YORK". Et finalement, elle a ordonné d'enlever la combinaison "NEW YORK NEW YORK" et "NEW YORKAIS NEW YORK" sur l'étiquette de tous les produits "GADOUA" présentement en sa possession ou sous son contrôle.

Cette décision démontre que la fonction essentielle d’une marque de commerce étant de distinguer sur le marché les produits ou services d’une entreprise de ceux des autres, il est de l’intérêt des parties au litige d’éviter toute forme de confusion.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

juin 01, 2007

Le conflit d’intérêt

L’actualité nous parle abondamment du concept de conflit d’intérêt. Comment est-il réglementé, quelles sont les obligations des dirigeants?

Tout d’abord, le premier devoir des dirigeants est de respecter les limites des pouvoirs qui leur ont été conférés. Le Code civil du Québec (ci-après C.c.Q) précise que les administrateurs doivent agir avec prudence, diligence, honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale (art. 322, 2138 C.c.Q). Cette dernière est une entité légalement constituée, dotée d’une personnalité juridique indépendante de celle de ses membres et à qui la loi reconnaît des droits et des obligations. La Loi sur les Sociétés par actions (ci-après LSA) leur impose des obligations similaires. Ils doivent agir avec honnêteté et loyauté dans le meilleur intérêt de la compagnie et avec le soin, la diligence, et la compétence dont ferait preuve une personne diligente, en pareilles circonstances (art. 122(1) (a) et (b)). Plus concrètement, quatre devoirs généraux leur sont imposés , soit :

1. Agir dans les limites de leurs pouvoirs
2. Agir avec habilité et compétence
3. Agir avec prudence et diligence dans l’intérêt de la personne morale
4. Agir avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la personne morale.

Les administrateurs sont tenus d’agir avec honnêteté et loyauté. Cette obligation découle de deux sources, soit leurs devoirs de fiduciaires (art. 122(1) (a) LSA, 1309 et ss. et 322 C.c.Q et ss.) et leurs obligations de mandataire (2138 C.c.Q.) En vertu des devoirs d’honnêteté et de loyauté, les administrateurs doivent donc éviter de se placer en conflits d’intérêts.

Les administrateurs doivent donc éviter de se placer dans une situation où leurs intérêts personnels entrent en conflits avec ceux de la compagnie. Si des conflits potentiels ou présents existent, ils sont tenus de les divulguer (art. 120 (1) à (7) LSA et 324 C.c.Q.).

Cette obligation prévue à l’article 324 C.c.Q. est complétée par d’autres dispositions prévoyant des prohibitions spécifiques, notamment celle interdisant à l’administrateur de contracter avec la personne morale relativement aux biens de la compagnie ou de se porter partie à tout acte qu’il doit conclure pour la compagnie (2147 C.c.Q.). Notons que ces interdictions peuvent être levées sous certaines conditions, notamment, si l’administrateur ou le dirigeant a communiqué son intérêt, et les administrateurs de la société ont approuvé le contrat ou l’opération et qu’au moment de son approbation, le contrat ou l’opération était équitable pour la société (120(7) LSA). Aussi, tout administrateur peut, même dans l'exercice de ses fonctions, acquérir, directement ou indirectement, des droits dans les biens qu'il administre ou contracter avec la personne morale. Il doit signaler aussitôt le fait à la personne morale, en indiquant la nature et la valeur des droits qu'il acquiert, et demander que le fait soit consigné au procès-verbal des délibérations du conseil d'administration ou à ce qui en tient lieu. Il doit, sauf nécessité, s'abstenir de délibérer et de voter sur la question. (325 C.c.Q.)

Pour que le contrat soit valable entre la compagnie et l’administrateur, ce dernier doit préalablement divulguer son intérêt au conseil d’administration. Le conseil d’administration ou les actionnaires doivent également approuver le contrat.

En conclusion, comme le souligne Me Jean-Claude Hébert dans son ouvrage intitulé Droit pénal des affaires, dans le milieu des affaires, les occasions de conflits d’intérêts sont fréquentes. Notamment, le système financier canadien évolue vers une plus grande diversification des services et une concentration marquées des institutions financières. Un contexte de décloisonnement favorise donc l’émergence de conflits d’intérêts.
Ce n’est pas l’existence de conflits d’intérêts qui est répréhensible que les abus qui pourraient en découler.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

mai 01, 2007

Les entreprises à l’heure de la fraude économique

Dans la foulée des scandales économiques récents, nous parlons de plus en plus de fraude économique. Or, ce concept reste un peu flou, qu’en est-il réellement?

D’emblée, mentionnons que le droit canadien ne réprime véritablement la fraude que depuis 1948, avant les modifications apportées à cette date au Code criminel, seul le complot en vue de frauder attirait sur son auteur les foudres du droit criminel.

Pour dresser un portrait de la fraude économique, il importe d’évaluer les réponses apportées par la Cour suprême, particulièrement dans les affaires Olan, Zlatic et Théroux en tentant d'apporter une définition juste de la fraude criminelle.

Comme le mentionne Me Anne-Marie Boisvert, dans son ouvrage intitulé « La fraude économique : Sommes-nous allés trop loin », la définition traditionnelle de la fraude était le fait d'amener une personne, au moyen d'une supercherie ou d'un mensonge, à se départir d'un bien. Or, l'affaire Olan a permis d’élargir la définition de la fraude.

Cette affaire consistait à un stratagème mis en place par les dirigeants d'une corporation et destiné à financer la prise de contrôle d'une compagnie cible à l'aide de ses propres actifs. Un procédé complexe, caractérisé par un système de financement fondé essentiellement sur l'endettement, avait permis de dépouiller la compagnie cible de ses meilleurs actifs et de se servir de ces mêmes actifs pour financer l'achat de la compagnie cible par une autre compagnie contrôlée par les accusés. Plus précisément, les accusés avaient décidé d'acquérir une compagnie prospère (Langley la compagnie cible) possédant un portefeuille de valeurs sûres qui s'élevait à environ 1,5 millions de dollars. Ceux-ci étaient donc entrés en contact avec l'actionnaire majoritaire de cette compagnie et avaient négocié l'achat de toutes ses actions. Afin de se procurer la somme d'environ 1,025 millions de dollars nécessaire à cet achat, ils eurent recours aux services d'une banque. Cette dernière accepta d'émettre un chèque certifié au montant de 1,025 millions, tiré sur le compte d'une compagnie possédée par les accusés (Beauport Holdings la compagnie de transit). Toutefois, comme la compagnie de transit ne disposait d'actifs que pour une valeur équivalente à la moitié du montant du chèque, la banque refusa de se départir du chèque tant que les actifs de la compagnie de transit n'atteindraient pas 1,025 millions. Le jour de la conclusion de l'achat de la compagnie cible, les accusés offrirent en paiement le chèque certifié, bien que ce dernier soit demeuré en possession de la banque. Une fois la transaction complétée, les accusés, devenus actionnaires majoritaires de la compagnie cible, procédèrent à la liquidation de ses meilleures valeurs en lui faisant entre autres acheter des actions d'une compagnie d'investissement dont ils détenaient le contrôle (Beauport Financial la compagnie de finance). Cette dernière disposait dorénavant de liquidités lui permettant de consentir un prêt important à la compagnie de transit. La compagnie de transit disposant alors d'actifs suffisants, la banque remit le chèque certifié au vendeur des actions de la compagnie cible. En définitive, c'est donc la liquidation des meilleurs actifs de la compagnie cible qui servit à financer plus de la moitié de sa prise de contrôle par les accusés. Une autre partie du produit de la liquidation a par ailleurs permis aux accusés de consolider leur position au sein d'autres compagnies.

Poursuivis pour fraude envers la compagnie cible, les accusés ont plaidé qu'en aucun moment cette dernière n'avait été victime de supercherie ou de tromperie. Ils soutenaient de plus qu'aucun préjudice n'avait été causé à la compagnie cible dans la mesure où rien n'indiquait que les nouveaux placements effectués par cette dernière n'étaient pas de nature à assurer sa stabilité financière. Ils plaidaient enfin que rien ne pouvait permettre de conclure qu'ils n'avaient pas l'intention de faire rembourser par la compagnie de transit les prêts consentis par la compagnie de finance, et donc, en définitive, d'assurer un peu mieux la santé financière de la compagnie cible.

Dans son jugement, le juge Dickson, au nom d'une cour unanime, reconnaît la possibilité de l'existence d'un préjudice même en l'absence d'une perte financière réelle et affirme qu'un risque de préjudice, c'est-à-dire une mise en péril, même temporaire, des intérêts économiques de la victime suffit à établir l'élément de privation :

« On établit la privation si l'on prouve que les intérêts pécuniaires de la victime ont subi un dommage ou un préjudice ou qu'il y a risque de préjudice à leur égard. Il n'est pas essentiel que la fraude mène à une perte pécuniaire réelle »

En l'espèce, la Cour suprême fut d'avis que le fait, pour la compagnie victime, de détenir à la fin de l'opération des valeurs hautement spéculatives en lieu et place des valeurs sûres composant auparavant son portefeuille, peut constituer une privation :

« Si Langley avait eu à faire face à des difficultés financières, elle aurait dû être en mesure d'exiger le remboursement immédiat du prêt afin d'augmenter son fonds de roulement. Avant que les accusés n'entrent en scène, alors que son portefeuille était encore intact, Langley disposait d'importantes liquidités. Beauport Holdings ne pouvait effectuer l'emprunt que si Langley mettait en péril ses propres biens ou se payait à elle-même des montants qu'elle n'aurait plus, advenant des difficultés financières. En somme, je suis d'avis que le jury pouvait conclure qu'il y avait une nette disproportion dans l'échange du portefeuille contre le prêt »

La malhonnêteté est donc devenue le fondement de la fraude, cette dernière pouvant se manifester par le mensonge, la supercherie ou tout autre moyen malhonnête. Dans les récentes affaires Zlatic et Théroux, la Cour suprême s'est vue offrir l'occasion de fournir des précisions sur les éléments matériels et sur la mens rea du crime de fraude. Pour les fins de l’article, mentionnons que la mens rea consiste à désigner la conscience qu’a un individu de commettre un acte prohibépar la loi ou son insouciance à l’égard des conséquences des actes qu’il a posé.

Zoran Zlatic fut accusé de fraude dans les circonstances suivantes. Exploitant une entreprise de vente en gros de "tee-shirts" et de "sweat-shirts", il a, à une certaine époque, acheté pour environ 375 000 dollars de marchandise auprès de trois fournisseurs. Il a reçu ces marchandises à crédit ou en contrepartie de chèques postdatés. Pendant la même période, il a perdu au jeu tout l'actif de son entreprise. Cet actif comprenait entre autres le produit de la vente des marchandises livrées par ses fournisseurs. Peu de temps après, monsieur Zlatic fit faillite, laissant impayées les créances de ses fournisseurs.
Par une mince majorité, la Cour suprême du Canada a confirmé la déclaration de culpabilité prononcée en première instance et maintenue par la Cour d'appel du Québec pour des motifs divers.

Abordant la question de savoir si le moyen utilisé par un accusé peut être qualifié de "manoeuvre dolosive" au sens de l'article 380 du Code criminel, le juge McLachlin fournit les explications suivantes sur cet élément de la fraude :

« Pour déterminer cela, on applique la norme de la personne raisonnable. La personne raisonnable qualifierait-elle l'acte de malhonnête? Évidemment, il n'est pas facile de définir avec précision la malhonnêteté. Elle implique cependant un dessein caché ayant pour effet de priver ou de risquer de priver d'autres personnes de ce qui leur appartient. Dans Criminal Fraud, J.D. Ewart définit la conduite malhonnête comme étant celle [TRADUCTION] "qu'une personne honnête ordinaire jugerait indigne parce qu'elle est nettement incompatible avec les activités honnêtes ou honorables". La négligence ne suffit pas, pas plus que le fait de profiter d'une chance au détriment d'autrui sans avoir adopté une conduite dénuée de scrupules, peu importe que cette conduite soit volontaire ou irréfléchie. La malhonnêteté de l'"autre moyen dolosif" tient essentiellement à l'emploi illégitime d'une chose sur laquelle une personne a un droit, de telle sorte que ce droit d'autrui se trouve éteint ou compromis. L'emploi est "illégitime" dans ce contexte s'il constitue une conduite qu'une personne honnête et raisonnable considérerait malhonnête et dénuée de scrupules »

De plus, dans l’arrêt Théroux, le juge Proulx de la Cour d'appel du Québec, après avoir souligné que la conduite de l'accusé doit être délibérément malhonnête, affirme :

« Si l'intention de tromper et de transférer à des fins frauduleuses est pertinente, ou encore si la conduite doit être délibérément malhonnête, c'est donc qu'il s'agit là d'une intention spécifique, ou "l'intention [...] ne se limite pas à l'accomplissement de l'acte en question". [...] Si la fraude était une infraction d'intention générale, l'acte serait prohibé du seul fait de la volonté de causer la privation malhonnête »

Selon le juge Proulx, la connaissance par l'accusé du fait que ses actes sont malhonnêtes est un élément essentiel de l'infraction et se traduit par le concept d'intention spécifique.

Tous les gestes qui tendent à maquiller, d'une manière ou d'une autre, la vérité peuvent donc, selon l’avis de Me Boisvert, se qualifier d'actes dolosifs au sens de l'article 380 du Code. L'utilisation du véhicule corporatif pour masquer un stratagème destiné à s'approprier des fonds sous apparence de la légitimité des transactions commerciales normales constitue un écran de fumée destiné à détourner l'attention et peut être qualifié de moyen dolosif au sens de l'article 380. Selon Me Boisvert, seuls les actes posés sans droit, en violation d'un devoir ou sans autorisation quand cette dernière est requise, peuvent constituer des moyens dolosifs.

Depuis l'affaire Olan, la fraude est définie comme une privation malhonnête.
Le caractère insaisissable de l'actus reus de la fraude, soit l’acte ou le comportement conscient et volontaire d’une personne qu’une loi pénale prohibe et sanctionne, contribue en outre à la difficulté de cerner les éléments de faute devant s'y rapporter. Malgré tout, le crime de fraude reste un concept flou, mal délimité, malgré les efforts de la Cour.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

avril 01, 2007

L’embauche d’un musicien comme valeur ajoutée et son statut juridique

Vous désirez offrir les services d’un musicien au service offert par votre entreprise ? Quel est son statut, un employé? Un musicien, un artiste au sens de la Loi sur le statut professionnel et les conditions d'engagement des artistes de la scène, du disque et du cinéma? L’arrêt 9009-0531 Québec inc. (Cabane à sucre Chez Dany) c. Commission de reconnaissance des associations d'artistes et des associations de producteurs, [2006] J.Q. no 2762 est venu préciser les faits.

Dans cet arrêt, La Cabane à sucre chez Dany est une entreprise faisant affaire à Trois-Rivières. Cet établissement est exploité environ huit mois par année et on y sert à boire et à manger, particulièrement pour des groupes locaux et étrangers et emploie une quinzaine d'employés réguliers dont un accordéoniste qui crée une musique d'ambiance.

La Cour supérieure a renversé une décision de la Commission de reconnaissance des associations d’artistes et des associations de producteurs (« CRAAAP ») qui avait déclaré que la Loi sur le statut professionnel et les conditions d’engagements des artistes de la scène, du disque et du cinéma, L.R.Q., c. S-32.1 (« Loi ») s’applique non seulement aux artistes pigistes, mais également aux artistes salariés lorsqu’ils ne sont pas syndiqués ou visés par un décret.

La Cour a conclu que la décision de la Commission considéraient que, dès qu'une personne s'accompagne d'un instrument pour en amuser quelques autres ou créer une espèce d'ambiance, dans un lieu donné à vocation restreinte, elle devenait automatiquement un artiste assujetti à la Loi qu'on connaît puisque son employeur devenait un producteur au sens de la même Loi.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour s’est basée sur l’arrêt Club de Hockey Canadien où, en août 2001, la Guilde déposait une requête amendée visant à faire déclarer que le Centre Molson, ou à défaut, le Club de Hockey Les Canadiens Inc., est un producteur au sens de la Loi. La représentation en public qu'effectuait l’organiste du Centre Bell ne faisait appel à aucune recherche artistique ou esthétique particulière malgré le fait qu’elle soit musicienne travaillant contre rémunération. Mais ce n’étaient pas les services de l'artiste qui sont retenus, mais ceux d'une technicienne de son aux fins de l'animation du public amateur de hockey.

Par conséquent, l’accordéoniste qui fait ce travail dans une cabane à se trouvait dans la même position que l'organiste qui fait à peu près la même chose au Centre Bell à l'occasion d'une partie de hockey. Selon la Cour, « il faut tout de même garder à l’esprit que les gens qui vont à la cabane à sucre s’y rendent pour le boire et la nourriture et pas nécessairement pour entendre de la musique. Comme au Centre Bell où on s’y rend principalement pour l’événement principal, soit la partie de hockey.

La situation s’envisage de façon tout à fait différente lorsque le public se déplace pour aller écouter une représentation artistique soit au Centre Bell, à la Place des Arts ou encore aux deux Casinos du Québec (…)

Il est vrai qu’on a tenté au Québec de faire de l’artiste un professionnel en vue de favoriser ses intérêts socio-économiques. Mais, est-ce à dire que toute personne au Québec qui joue de la musique, en quelque endroit et dans quelque contexte que ce soit devienne automatiquement une personne captive d’associations d’artistes ou autres ?
»

En conclusion, la Cour souligne également le danger de conclure que toute personne au Québec qui joue de la musique, en quelque endroit et dans quelque contexte que ce soit devienne automatiquement une personne captive d'associations d'artistes, contrevenant à liberté d’association protégée par la Charte canadienne des droits et libertés.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

mars 19, 2007

Coca-Cola sommée de changer de nom par les cocaleros boliviens

Des paysans boliviens demandent que la célèbre boisson gazeuse américaine Coca-Cola change de nom, au motif que la coca appartient à l'héritage culturel de leur pays, où cette plante est consommée quotidiennement et considérée comme sacrée.

Une commission des représentants de l'industrie de la coca conseillant l'assemblée réécrivant la Constitution bolivienne a adopté une résolution mercredi dernier appelant la firme d'Atlanta à retirer le mot «Coca» de sa marque et demandant aux Nations unies de dépénaliser le commerce de la feuille. Le texte appelle les «sociétés internationales qui incluent dans leur nom commercial le terme coca de s'abstenir d'utiliser le nom de la feuille sacrée dans leurs produits».

La commission qui s'est réunie pendant trois jours à Sucre, à 410 kilomètres au sud-est de La Paz, soutient les efforts du président Evo Morales pour réhabiliter l'image de la plante, vénérée dans les Andes mais mieux connue ailleurs comme l'ingrédient de base de la cocaïne.

Dans un communiqué publié jeudi, Coca-Cola rétorque que sa marque est «la plus précieuse et reconnue dans le monde» et est protégée par la loi bolivienne. Le géant d'Atlanta réaffirme une nouvelle fois que Coca-Cola n'a jamais utilisé de la cocaïne comme ingrédient mais reste muet sur la question de savoir si des feuilles de coca sont utilisées dans la préparation du célèbre breuvage.

Les planteurs de coca boliviens affirment qu'il y a encore quelques années, la firme américaine achetait des tonnes de leurs feuilles de coca chaque année.

Le gouvernement bolivien réglemente la vente de coca pour lutter contre son utilisation par les narcotrafiquants. À l'état naturel, la plante verte constitue un stimulant léger. Dans les bureaux boliviens, elle est servie sous forme de thé et la feuille est également mâchée par les fermiers, mineurs et chauffeurs routiers durant les longues journées de travail.

Source:
Cyberpresse

Associated Press
La Paz, Bolivie

mars 04, 2007

La peine de mort enfin dans la Constitution française

Après avoir connu l’affaire Christian Ranucci, soit un jeune homme sans histoires, arrêté et passe aux aveux en 1974 pour le meurtre d’une enfant dans la région de Marseille. Ce dernier, revenant sur ses aveux, prétend avoir subi des pressions et l’on constate de nombreuses irrégularités quant au déroulement des interrogatoires et de l’instruction. Défendu par Maître Le Forsonney, collaborateur de Maître Lombard, Ranucci refuse toute stratégie de défense visant à lui faire éviter la peine capitale et clame sans répit son innocence. Condamné à mort, il se voit refuser la grâce présidentielle. Il est guillotiné le 28 juillet 1976, lançant à l’adresse de ses avocats en guise de dernière volonté : « Réhabilitez-moi » et après avoir lu L’Abolition, de Robert Badinter, je ne peux que me réjouir d’apprendre par l’ordre des avocats de Paris , membre de l'AIAD, l’inscription de l’abolition de la peine de mort dans la Constitution, 25 ans après la promulgation de la loi interdisant la peine de mort

Lundi 19 février 2007, les députés et sénateurs réunis en Congrès à Versailles, à 828 voix pour et 26 voix contre, ont intégré un nouveau texte dans la Constitution française qui dispose que « nul ne peut être condamné à la peine de mort » permettant à la France de ratifier le deuxième Protocole facultatif se rapportant au Pacte international relatif aux droits civils et politiques des Nations- Unies et surtout par le fait que le Barreau de Paris, membre de l’AIAD entend poursuivre ce combat et oeuvrer sans relâche pour l’abolition universelle de la peine capitale.

Lectures suggérées

Le Pull-Over Rouge par Gilles Perrault

L'Abolition, par Robert Badinter

L'Affaire Christian Ranucci

mars 01, 2007

Le déroulement de votre faillite

Sujet délicat qu’est la faillite, cette dernière constitue la dernière issue pour votre entreprise qui ne peut plus faire face à ses obligations financières et rembourser ses créanciers. Or, lorsque vous ne pouvez plus faire face à vos obligations, comment ressemblera le processus qui en découlera?

Le processus d’administration de la faillite étant complexe, le propos ce cette chronique se limitera aux grandes lignes, histoires de vous donner un bref aperçu.

Préparation des documents statutaires et la nomination du syndic

En cas de cession volontaire, le syndic devra préparer ou obtenir les documents suivants :

· Résolution du conseil d'administration des actionnaires reconnaissant l'insolvabilité et désignant un signataire pour les documents nécessaires au dépôt de la cession ;
· Acte de cession, soit la formule légale par laquelle la compagnie fait cession de ses biens. Cette formule sera signée par le représentant désigné dans la résolution mentionnée précédemment ;
· Un bilan statutaire comprenant le détail du passif et des actifs de la faillie. Le bilan statutaire comprend une page sommaire et plusieurs listes détaillant le passif par créancier selon la catégorie à laquelle il appartient de même que les différents éléments d'actif faisant partie de la faillite.

Ce bilan statutaire est signé par le représentant désigné à la résolution et comporte une affirmation solennelle de ce dernier quant à son contenu. Ces documents sont ensuite déposés auprès du surintendant des faillites lequel émettra le certificat de nomination du syndic.

En cas de faillite involontaire, soit une ordonnance de séquestre, le syndic devra d'abord obtenir une copie du jugement confirmant l'ordonnance de séquestre.
Ce jugement fait suite à une requête présentée par un créancier sur la base des critères suivants, soit la partie intéressée doit détenir une créance ordinaire de 1 000 $ ou plus et pouvoir invoquer un acte de faillite commis par la personne insolvable dans les six (6) mois précédant le dépôt de la requête. Un acte de faillite est décrit à l'article 42 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Le syndic communiquera avec le représentant de la faillie afin que ce dernier l'aide à dresser le bilan statutaire qui devra être signé sous affirmation solennelle.

En cas de refus par ce dernier de collaborer avec le syndic, la personne concernée commet une infraction selon les termes de l'article 198 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité et est passible d'amende et, dans certains cas, d'emprisonnement.

Une fois le bilan statutaire dressé, signé ou non, il sera également déposé auprès du surintendant des faillites qui confirmera la nomination du syndic.

Première assemblée des créanciers

L'assemblée des créanciers est habituellement convoquée au bureau du syndic et, dans le cas de dossier d'envergure, au bureau du séquestre officiel. L'avis qui a été envoyé à chacun des créanciers comporte des informations quant à la date, l'heure et le lieu où sera tenue cette assemblée. La procédure des assemblées est régie par la Loi sur la faillite et l'insolvabilité. Pour qu'un créancier puisse se prévaloir de son droit de vote à l'assemblée, il doit d'abord déposer sa réclamation avant le début de l'assemblée. Pour que le président constate quorum, il doit y avoir au moins un créancier présent ou représenté par procuration. Nous pouvons résumer les principales étapes de cette assemblée comme étant les suivantes :

· Présentation du rapport du syndic sur l'administration préliminaire ;
· Période de questions au syndic ou au représentant de la débitrice ;
· Confirmation de la nomination du syndic ;
· Nomination du comité des inspecteurs ;
· Instructions des créanciers au syndic ;
· Fixation du cautionnement ;
· Levée de l'assemblée.

Cette assemblée est sous la présidence du séquestre officiel qui est le représentant du surintendant des faillites ou du syndic.

La lecture du rapport par le syndic est suivie d'une période de questions adressées au syndic ou au représentant de la débitrice. Il s'agit d'un forum où chacun des créanciers peut poser les questions qu'il juge à propos quant aux circonstances de la faillite et autres informations sur les faits au dossier. Le rôle du président est important car celui-ci doit diriger les débats de façon à ce que cet échange d'informations se fasse de façon sereine et constructive malgré la frustration que peuvent ressentir les créanciers ou le débiteur.

Par la suite, le syndic sera confirmé ou remplacé selon le vœu des créanciers. Le remplacement du syndic lors de cette assemblée se fait par résolution spéciale et doit recevoir l'appui de plus de 75 % en valeur des créanciers présents ou représentés par procuration.

L'étape suivante est la nomination du comité des inspecteurs. On procède d'abord à une mise en candidature des personnes intéressées à agir à ce titre et par la suite, on procède au vote. Ainsi, un maximum de cinq (5) inspecteurs peuvent être nommés par leurs pairs.

Réalisation des actifs

La réalisation des actifs survient après la première assemblée des créanciers parce qu'elle doit être approuvée par les inspecteurs. Il existe plusieurs méthodes de réalisation des actifs :

· Appel d'offres public ou privé ;
· Mise à l'encan ;
· Vente de gré à gré ;
· Transformation des stocks, poursuite des opérations et vente en contexte de continuité.

Ces méthodes de réalisation s'adressent davantage à des actifs de nature tangible et mobilière notamment les stocks, les équipements, le mobilier de bureau et équipement informatique.

En ce qui concerne les créances, le syndic procédera à la perception et présentera, au besoin, des requêtes pour recouvrer des deniers.

Les immeubles pourront également être vendus par les méthodes de réalisation décrites précédemment. Le syndic pourra également donner mandat à un agent immobilier afin que ce dernier l'annonce et sollicite des offres. Le syndic peut également vendre ses droits dans certains actifs de nature intangible tels des brevets, marque de commerce, numéro de téléphone, liste de clients ou achalandage.

Les remboursements de nature fiscale tels les crédits d'impôt à la recherche scientifique sont également une source de réalisation importante dans certains dossiers. Pour ce faire, le syndic doit faire compléter les déclarations fiscales, produire les demandes de crédit pour recherche scientifique et les rapports techniques qui l'accompagnent, recevoir les vérificateurs et répondre aux questions de ceux-ci avant l'émission des cotisations finales.

Les crédits d'impôt fédéraux peuvent être grevés par une hypothèque mobilière en faveur d'un créancier garanti depuis un amendement apporté à la Loi de l'impôt sur le revenu fédéral. Les crédits d'impôt de nature provinciale peuvent être grevés également en faveur d'un créancier garanti.

Enquêtes comptables et interrogatoires

La Loi sur la faillite et l'insolvabilité contient de nombreuses dispositions et pouvoirs attribués au syndic qui lui permettent de procéder à des interrogatoires, mener des perquisitions et entamer des procédures judiciaires visant à revoir des transactions survenues avant la faillite au détriment des créanciers. Dès que le syndic prend connaissance d'actes de cette nature, il peut tout d'abord demander au séquestre officiel de procéder à un interrogatoire en vertu de l'article 161 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, ou de son propre chef avec l'autorisation au préalable des inspecteurs, embaucher un avocat pour procéder à un interrogatoire en vertu des dispositions de l'article 163. Les preuves soumises préalablement au syndic ou obtenues lors de cet interrogatoire permettront à ce dernier de poser les gestes appropriés. Le syndic peut ainsi demander à la Cour de lui émettre un mandat de perquisition afin de récupérer les actifs ou les documents ayant appartenu à la faillie qui ont été détournés ou volés précédemment à la faillite. Les créanciers ont souvent une meilleure connaissance des opérations commerciales que le syndic.

Ainsi, lorsqu'elle est en faillite, il est important que les créanciers s'assurent que les biens qui ont été divulgués au bilan statutaire reflètent l'ensemble des actifs et informent le syndic de tout acte de détournement qui aurait pu survenir précédemment à la faillite.

Le syndic peut également demander la collaboration des corps de police afin de poursuivre les enquêtes, déposer des rapports d'infraction auprès de ceux-ci qui peuvent conduire par la suite à des procédures de nature pénale. Il faut retenir que le syndic bénéficie d'un grand nombre de pouvoirs d'enquêtes et d'interventions visant à assurer que le système de la faillite se déroule dans un climat d'équité et de justice.

Partage des biens et approbation des comptes du syndic

Les deux paliers de gouvernement, par leurs lois fiscales, se sont accordés des priorités et des sûretés visant à garantir le paiement de leurs créances. Il s'agit, notamment, de la fiducie présumée prévue à l'article 227 de la Loi de l'impôt sur le revenu laquelle grève l'ensemble des biens mobiliers de la faillie en priorité sur les sûretés des créanciers garantis et les droits des créanciers ordinaires. De même, les gouvernements bénéficient également du pouvoir d'effectuer des demandes péremptoires de paiement en mains tierces cette fois en vertu des dispositions de l'article 224 de la Loi de l'impôt sur le revenu. Cette dernière est en fait un pouvoir de signifier les débiteurs d'un débiteur fiscal afin que ceux-ci effectuent directement leur remise au gouvernement. En contexte de faillite et sur la base de la jurisprudence actuelle, les créances gouvernementales qui sont protégées par ces dispositions sont la portion employé des déductions à la source. La portion employeur des déductions à la source, la TPS et la TVQ de même que les impôts des sociétés et la taxe sur le capital ne sont pas protégés par ces dispositions et constituent de ce fait des créances ordinaires à moins d'être détenteurs d'une sûreté conventionnelle telle une hypothèque.

Les gouvernements ont le pouvoir de compenser tout remboursement dû à la faillie avec les créances dues par celle-ci quelles soient garanties ou non par la fiducie présumée ou la demande péremptoire de paiement.

Une fois acquittées les créances de la couronne de nature prioritaire, la réalisation des biens grevés par les différentes sûretés détenues par les créanciers garantis sert d'abord à rembourser leurs créances jusqu'à parfait paiement. La nature des biens couverts par une sûreté est décrite dans l'acte constituant cette sûreté.

Finalement, le solde résiduel de la réalisation des biens grevés de même que la réalisation des biens libres de garantie sert à acquitter les réclamations des créanciers non garantis selon l'ordre prévu à l'article 136 de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité.

En vertu de cet article, certaines créances bénéficient d'un privilège de distribution. Ces créances privilégiées sont notamment les honoraires du syndic, les salaires et vacances des employés des six (6) mois précédant la faillite jusqu'à un maximum de 2 000 $ par employé et les créances d'un locateur pour les trois (3) mois précédant la faillite et les trois (3) mois suivant la faillite si une clause d'accélération est prévue au bail. Ce privilège ne peut excéder la valeur de réalisation des biens contenus dans le local loué. Une fois les créances privilégiées acquittées, le solde non privilégié des créances décrites précédemment ainsi que les créances des créanciers ordinaires sont acquittées au prorata des sommes disponibles.

Cette chronique est en fait un très bref survol des étapes que doit traverser l’entreprise faisant face à la faillite. D’autres scénarios peuvent être rencontrés mais le déroulement étant laborieux, La pub et le droit s’est contenté d’en tracer les grandes lignes

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

février 26, 2007

février 23, 2007

Grande victoire pour les droits de la personne

Chers lecteurs,

Vous pardonnerez l’entorse à la ligne éditoriale en publiant cette note. Car c’est un cas associé au certificat de sécurité qui m’a fait découvrir le droit et les droits de la personne en 1985. C’est donc avec joie que j’ai appris le jugement de la Cour suprême du Canada concernant le caractère jugé inconstitutionnel des certificats de sécurité.

La Cour a mis en évidence que les principes de justice fondamentale requièrent que les individus nommés dans un certificat de sécurité doivent avoir la possibilité effective de répondre aux accusations et de contester la preuve présentée, ce qu’ils ne peuvent faire selon la procédure actuelle.

Le jugement souligne la nécessité de fournir de véritables possibilités de faire réviser la décision initiale de détention ainsi que la détention continue et les conditions de libération. La Cour a spécifiquement annulé une disposition qui permet qu’un ressortissant étranger soit détenu sans révision pour 120 jours après que le certificat de sécurité ait été déclaré invalide, considérant que cela constitue une détention arbitraire.

La Cour reconnaît l’impact sérieux d’une détention indéfinie sans accusation, et la possibilité qu’il en résulte un traitement cruel et inusité « La détention indéfinie dans des circonstances où la personne détenue n’a pas l’espoir d’être libérée ou d’avoir recours à une procédure légale permettant éventuellement sa libération peut causer du stress psychologique et ainsi constituer un traitement inusité et cruel ».


Ces certificats permettent la détention ou l'expulsion d'étrangers et de résidents permanents considérés comme dangereux, sur la base de simples soupçons raisonnables.

Dans une décision unanime, le plus haut tribunal du pays a conclu que les personnes visées par des certificats de sécurité n'avaient pas suffisamment accès à la preuve contre elles et que cela constituait une violation de leurs droits fondamentaux.

La juge en chef Beverley McLachlin a mentionné qu'«[il] faut soit communiquer les renseignements nécessaires à la personne visée, soit trouver une autre façon de l'informer pour l'essentiel. Ni l'un ni l'autre n'a été fait en l'espèce» afin de respecter la Charte canadienne des droits et libertés.

Le jugement affirme que les mesures de lutte contre le terrorisme ne peuvent jamais être utilisées pour miner les droits humains. Toujours selon la Juge en Chef Mclachlin, « les préoccupations de sécurité ne peuvent pas être utilisées pour excuser des procédures qui ne se conforment pas aux principes de justice fondamentale ».

Selon le plus haut tribunal du pays, le Canada pourrait trouver une meilleure manière d'assurer sa sécurité tout en respectant les droits de la personne sur son territoire. La Cour laisse toutefois au parlement le soin de décider de la méthode à privilégier.

«C'est au législateur qu'il appartient de déterminer précisément quels correctifs doivent être apportés, mais il est évident qu'il doit faire davantage pour satisfaire aux exigences d'une société libre et démocratique».

Seule ombre au tableau : la Cour a jugé que la détention prolongée de personnes soupçonnées de terrorisme ne constituait pas un châtiment cruel et inusité à condition qu'elle soit réexaminée périodiquement par un juge, et ce, malgré la protection contre « tous traitements ou peines cruels et inusités » apportéé par la Charte des droits et libertés. Or, la jurisprudence tend à démontrer que l'effet de cette peine ne doit pas être exagérément disproportionné à ce qui aurait été approprié. Bien que la lutte au terrorisme est un objectif social important, la crainte d'une participation par les soupçonnées de terrorisme représente-t-elle une des hypothèses qui pourraient raisonnablement se concrétiser, soulevées par la jurisprudence?

Finalement, le jugement n'entraînera cependant pas de changements immédiats dans la vie de son mari ni dans celles des cinq autres hommes visés par des certificats de sécurité au pays.

Ainsi, ceux qui sont détenus le demeureront, tandis que ceux qui ont été libérés devront continuer à respecter leurs conditions. Ils ont cependant la certitude que les certificats émis contre eux seront annulés dans un an. Si le gouvernement souhaite limiter leur liberté à nouveau, il devra le faire en usant un nouveau processus.

février 20, 2007

la Cour suprême donne raison au cigarettier Philip Morris contre la veuve d'un fumeur

La Cour suprême des Etats-Unis a donné raison mardi au cigarettier Philip Morris, qui refusait de payer 79,5 millions de dollars de dommages à la veuve d'un fumeur.

Par cinq voix contre quatre, la Cour suprême a rejeté la décision d'un jury de l'Oregon (nord-ouest) qui avait décidé en 1999 le versement de cette somme à l'épouse de Jesse Williams, un grand consommateur de Marlboro décédé d'un cancer du poumon deux ans plus tôt.

Les grandes entreprises américaines espéraient cette décision pour limiter les montants de dommages à verser.

Le jury de l'Oregon avait estimé que les campagnes publicitaires de Philip Morris niant les risques du tabac sur la santé étaient en partie responsables du cancer du poumon qui avait tué Jesse Williams.

Conformément à la procédure civile américaine, le jury avait accordé deux types de dommages à la veuve du fumeur: 520.000 dollars au titre de la "réparation" du préjudice et 79,5 millions de dollars au titre de la "punition" de la fraude du cigarettier. Ces montants avaient été confirmés par la Cour suprême de l'Oregon.

Philip Morris contestait le montant de la "punition", faisant valoir qu'elle était disproportionnée par rapport au préjudice subi par la veuve, et que les jurés avaient été invités à considérer le mal causé aux autres fumeurs de l'Etat, qui n'étaient pourtant pas impliqués directement dans l'affaire.

source: TV5

février 15, 2007

Nouveau site en droit pénal international et humanitaire

Le Groupe de Réflexion en droit Pénal International et Humanitaire (GRÉPIH) vient de me faire part du lancement de son SITE INTERNET : www.grepih.uqam.ca

Le Groupe de Réflexion en droit Pénal International et Humanitaire (GRÉPIH) a été créé en mars 2005 à l'initiative d'étudiants francophones de maîtrise en droit de l'Université du Québec à Montréal (UQÀM).

Aujourd'hui, le groupe regroupe parmi ses membres tant des étudiants et des professeurs que des praticiens spécialisés ou expérimentés provenant de différentes parties du monde.

février 04, 2007

Colloque 2007 - Conférence Leg@l.TI

Le Comité des affaires publiques de l'AJBM ainsi que mon collègue de la Blogosphère Dominic Jaar vous proposent une stimulante journée de réflexion sur la rencontre des mondes juridique et des technologies de l'information (TI).

À l’heure actuelle, les entreprises, les individus mais aussi les avocats travaillent quotidiennement à l’aide leur ordinateur, de l’Internet, de numériseur, de Blackberry™, etc. Par contre, la majorité d'entre eux ignore l’impact des TI sur leur travail et leurs obligations mais aussi l’usage maximal qu’ils pourraient en faire.

Venez écouter et rencontrer leurs conférenciers de prestige : juges des différents tribunaux canadiens, professeurs universitaires, avocats et de spécialistes des TI provenant du Canada et des États-Unis !

Programme
8h Enregistrement et café
Commandité par :

8h15 Ouverture du colloque par les co-présidents
L’Honorable Michel Bastarache, Cour Suprême du Canada
Prof. Daniel Poulin, LexUM


8h30 La Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information : y a-t-il une traduction?Me Michel Solis, Solis Juritech Inc.
Me John D. Gregory, Ministry of the Attorney General (Ontario)

9h10 La preuve électronique : virtuel pour tous!
L’Honorable David J. Waxse, USA, District Court of Kansas City
Me George L. Paul, Lewis & Roca LLP
Me Dominic Jaar, Bell Canada (Beaudin Legault)

9h50 Pause-café réseautage
Commandité par :

10h10 Les obligations de l’avocat et les risques liés aux TIMe B

10h50 Panel : les tribunaux face au TI
L’Honorable Michel Bastarache, Cour Suprême du Canada
L’Honorable Yves-Marie Morissette, Cour d’Appel du Québec
L’Honorable André Wery, Cour Supérieure du Québec
L’Honorable David J. Waxse, USA District Court of Kansas City

12h15 Déjeuner – conférence
12h40 IT : Food for thoughts!
M. T

14h La gestion des documents électroniques : conserver ou détruire?Mme F

14h40 La boîte à outils de tous le jours : un cabinet virtuel
MeYvan Houle, associé, Borden Ladner Gervais

15h20 Pause-café réseautage
Commandité par :

15h40 Les outils de l’avenir…Me Jean L. Beauchamp

16h20 Les drogs (blogs juridiques) et ses amis à la rescousse du marketing et de l’accessibilité à justice
Prof. Vincent Gautrais, Faculté de droit de l’Université de Montréal
Professor Emeritus Simon R. Fodden, Osgoode Hall Law School

17h Mot de la fin des co-présidents et prix de présence

17h15 Coquetel (5 à 7)


QUAND : 16 avril 2007 de 8 h à 18 h

: Centre Mont-Royal
2200 Mansfield, coin Sherbrooke

Programme complet ici

Pour inscription ici

février 01, 2007

La marque de commerce sous un angle pharmaceutique

Une marque de commerce est employée avant tout dans le but d'identifier et distinguer les produits ou services de son titulaire de ceux des concurrents. Une marque doit donc être originale et devenir distinctive dans l'esprit des consommateurs. La marque de commerce consiste en un mot, un symbole ou un dessin (ou une combinaison de ceux-ci), qui sert à distinguer les produits ou les services d'une personne ou d'un organisme d'autres produits ou services offerts sur le marché. La marque de commerce est un droit de propriété et les nombreux litiges devant la Cour fédérale du Canada, ainsi que les tribunaux de droit commun des provinces confirment qu’elle constitue un actif intellectuel qu’il convient de protéger et de défendre. L’industrie pharmaceutique, tout comme les autres industries, n’y échappent pas et protègent leur marque de commerce, comme le relate Me Marie Lafleur, dans son ouvrage intitulé « Les marques de commerce au Canada dans l’industrie pharmaceutique »

Le droit exclusif à l’emploi de la marque de commerce au Canada peut être violé par toute personne qui utilise une marque de commerce ou un nom commercial qui crée de la confusion avec la marque enregistrée reposant essentiellement sur une ressemblance entre la marque enregistrée et la marque contrefaite. Or, qu’en est-il des médicaments, propres à l’industrie pharmaceutique ?

Lorsqu’il s’agit d’un médicament sous ordonnance, l’arrêt Ciba-Geigy Canada Ltd. c. Apotex Inc., [1992] 3 R.C.S. 120, mentionne que dans le domaine des médicaments délivrés sur ordonnance, la clientèle des laboratoires pharmaceutiques comprend donc les médecins, pharmaciens, dentistes et les patients. Il s'agit d'un patient avisé puisque les professionnels de la santé interviennent avant qu'il n'ait mis la main sur le médicament qu'il désire. Le patient a d'abord une consultation avec son médecin traitant à propos des traitements qui lui sont ouverts. Le médicament est acheté après que le médecin traitant ait rempli une ordonnance. Ce processus implique une décision de la part du patient qui en discutera d'abord avec son médecin avant de choisir un médicament plutôt qu'un autre. Quant au pharmacien, il s'agit d'un professionnel de la santé qui a l'habitude des ordonnances, ce qui réduit le risque de confusion. Le pharmacien lira l'ordonnance du médecin avant de donner le médicament au patient.

Cet arrêt mentionne également les droits associés à l’apparence du produit. Le fardeau de preuve repose sur le fabricant qui doit prouver que l’apparence de son produit, tant l’emballage du médicament, la forme ou la couleur des comprimés, a atteint une réputation au point que le consommateur associe les caractéristiques du produit au fabricant.

Cependant, la Cour suprême du Canada mentionne également, dans cet arrêt que ce niveau de réputation est difficile à atteindre :

«Comme le fait remarquer Waldow, [dans son ouvrage intitulé «The Law of Passing-off» London, aux éditions Sweet & Maxwell, 1990] , les compagnies pharmaceutiques sont limitées dans le choix d'éléments caractéristiques pour la présentation de leurs produits. En effet, comme les pharmaciens achètent ceux-ci en vrac et les délivrent au public dans des récipients standards, transparents et anonymes, la seule façon d'attirer l'attention des patients sur l'origine du produit réside dans les capsules ou les comprimés eux-mêmes. Les possibilités sont peu nombreuses; des inscriptions sur les comprimés étant souvent trop petites pour être lisibles, du moins facilement, il ne reste que la forme, la taille et la couleur des produits pour les distinguer. Ici encore, les laboratoires pharmaceutiques ont peu de jeu. La taille et la forme des médicaments ne peuvent dépendre de la seule imagination puisqu'elles doivent correspondre à des exigences fonctionnelles dues à certaines réalités physiologiques, en particulier ingestion et digestion. Quant aux couleurs, à cause notamment de la taille restreinte des produits, les combinaisons qui pourraient être originales ou caractéristiques sont également relativement limitée »

Par conséquent, la probabilité d'une confusion, dans le domaine des médicaments délivrés sur ordonnance, n'est pas facile à prouver. Ceux qui sont appelés à vendre des produits pharmaceutiques des professionnels méticuleux qui sont habitués à faire les distinctions subtiles entre les noms des divers produits, comme le souligne l’arrêt Pierre Fabre Médicament c. SmithKline Beecham Corp., [2004] A.C.F. no 999.

Quant au nom commercial, dans cet arrêt, le ribunal s’est penché sur la possibilité de confusion entre la marque de commerce de Pierre Fabre Médicament, IXEL, et celle de SmithKline Beecham Corporation, PAXIL. Les deux médicaments sont prescrits sous ordonnance et traitent la même maladie, soit la dépression. Selon la Cour, IXEL et PAXIL sont des mots uniques qui n'ont aucun lien avec le langage courant. Ces marques possèdent toutes deux un caractère distinctif inhérent, ne suggèrant aucune idée. PAXIL, comme IXEL, ne se retrouve pas dans le dictionnaire et ne réfère à rien ni en anglais ni en français. La Cour a admis que le risque de confusion est inexistant en français. «En effet, même en acceptant que la dernière syllabe se prononce de façon identique dans les deux cas, la première syllabe des marques, celle sur laquelle le consommateur anglophone mettra l'accent est à ce point différente que le degré de ressemblance demeure faible au niveau phonétique.» La Cour a donc conclu que le faible degré de ressemblance entre les marques, conjugué au fait que les médicaments étaient délivrés sous ordonnance, rendait peu probable le risque de confusion.


Bien avant la mise en marché du médicament, les compagnies pharmaceutiques auront donc assuré la protection de ses droits de propriété intellectuelle. Une marque de commerce peut constituer un atout important pour une entreprise. Les compagnies pharmaceutiques qui tenteront de s’approprier de la notoriété du médicament devront démontrer l’absence de confusion avant de s’accaparer une part du marché.

En terminant, j'invite les lecteurs qui désirent approfondir le sujet à consulter l'ouvrage de Me Marie Lafleur, « Les marques de commerce au Canada dans l’industrie pharmaceutique », d'où est tiré le présent résumé.

Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

janvier 01, 2007

La protection de votre secret commercial

Certains produits peuvent être brevetés, c’est-à-dire qu’une personne qui prétend avoir fait une découverte ou être l’auteur d’un produit nouveau peut se voir délivrer par le gouvernement un titre lui conférant , sous certaines conditions, un droit exclusif d’exploitation pour un temps déterminé.

Or, le droit du brevet exige du titulaire qu'il révèle son invention au public, de telle sorte qu'à la fin du monopole, tous y auront accès. De plus, le droit des brevets couvrant toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matière, ainsi que tout perfectionnement de l'un d'eux, présentant le caractère de la nouveauté, de l'utilité et de la non-évidence pour l'homme de l'art limite la possibilité de breveter certains produits.

Lorsque la vie du produit est inférieure au temps requis pour l’obtention du brevet ou que le coût de protection par brevet d'une invention est trop élevé par rapport au profit que l'on pourra en tirer, vous pouvez décider de maintenir un secret commercial.

Ce dernier est défini comme étant un renseignement confidentiel utilisé par une entreprise qui confère un avantage concurrentiel, et qui peut être gardé secret. Cette information n’est généralement pas divulguée au public. Elle peut comprendre l’information relative au produit, soit la ou les formule(s),le motif, le dispositif, le composé, le procédé ou l’information relative à l’entreprise, soit les listes de clients, les listes de fournisseurs, les prix, les plans d’affaires.

Le secret commercial ne bénéficie pas de protection statutaire. Il n'existe pas de législation particulière sur le sujet et il faut s'en remettre au droit civil et commercial prévu au Québec par le Code civil du Québec. Le silence est alors sa seule forme de protection.

Reprenant ici les mesures définies par Me Laurent Carrière, dans son ouvrage intitulé « Les secrets de commerce : notions générales », certaines mesures permettent le maintien du secret commercial, notamment :

1- Tous les secrets de commerce devraient être réduits sous une forme matérielle
2 - Toute la documentation entourant un secret de commerce devrait être entreposée dans un endroit sûr
3- Seules quelques personnes sélectionnées devraient avoir accès à cette documentation et au secret lui-même
4- Les secrets commerciaux ne devraient être accessibles que dans une zone désignée, de façon à faciliter la surveillance de sa non-diffusion
5- La circulation de tiers dans l'entreprise devrait être sous surveillance
6- Toute communication d'une entreprise devrait être revue pour fins de s'assurer qu'elles ne dévoileront pas -même par inadvertance- un secret commercial
7- Tous les employés devraient être informés régulièrement de l'importance du secret commercial pour l'entreprise et de leur obligation de confidentialité à l'égard de celui-ci
8- Les contrats d'emploi (ainsi que ceux d'approvisionnement) devraient comporter une clause spécifique de confidentialité
9- Toute licence du secret commercial devrait comporter une clause de confidentialité et de non-divulgation
La protection du secret commercial se limite donc à sa non-divulgation. Lorsqu’il est divulgué, deux solutions s’offrent à vous : soit réclamer des dommages-intérêts à la personne qui a divulgué l’information confidentielle ou soit, dans l’éventualité que la partie recevant l’information connaît la nature du secret commercial, demander au tribunal une injonction pour empêcher la partie d’utiliser l’information.

Cependant, en guise de conclusion, notons qu’il n’y a aucune responsabilité au Québec lorsque la divulgation est nécessaire pour la sécurité du public. En effet, il existe certaines situations dans lesquelles la divulgation des secrets commerciaux n'aura pas pour effet d'entraîner la responsabilité de l'employé. Selon le Code civil, toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui par suite de la divulgation d'un secret commercial si elle prouve que l'intérêt général l'emportait sur le maintien du secret et, notamment, que la divulgation de celui-ci était justifiée par des motifs liés à la santé ou à la sécurité du public, en vertu de l’article 1472 du Code civil du Québec:


« Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui par suite de la divulgation d'un secret commercial si elle prouve que l'intérêt général l'emportait sur le maintien du secret et, notamment, que la divulgation de celui-ci était justifiée par des motifs
liés à la santé ou à la sécurité du public. »


Note de l'auteur: L'information contenue dans cette chronique est générale et ne constitue pas un avis juridique

AddThis

Bookmark and Share